De koper van een nog te bouwen of in aanbouw zijnd nieuwbouwappartement sluit met de ondernemer een koop-/aannemingsovereenkomst. Deze overeenkomst omvat de verplichting om het appartement en het gebouw met alle aan- en toebehoren binnen de in de koop-/aannemingsovereenkomst opgenomen termijn op te leveren aan de koper, die tevens opdrachtgever is. Om te voorkomen dat de volle aanneemsom betaald is vóór de oplevering van het appartement en de koper het nakijken heeft bij herstel van opleveringsgebreken kent de wet de zogenaamde 5%-regeling. De opdrachtgever kan tot drie maanden na de oplevering 5% van de aanneemsom in depot storten bij een notaris, onverminderd zijn recht op oplevering. Zo heeft hij een duidelijk middel om speodig herstel van gebreken af te dwingen. Omvat dat recht ook eventuele opleveringsgebreken aan gemeenschappelijke gedeelten?

Tweeledig recht

Appartementsrecht is een bijzondere vorm van eigendom, die enerzijds bestaat uit het exclusief gebruiksrecht op een gedeelte van het gebouw en anderzijds bestaat uit een aandeel in het gehele gebouw. Als de 5%-regeling de oplevering van het aandeel in het gebouw omvat, kan de koper van een nieuwbouwappartement het depot ook houden als de gemeenschappelijke gedeelten gebreken vertonen. Omvat de regeling die gedeelten niet, dan beperkt de bevoegdheid zich tot de privé gedeelten.

Gemeenschappelijk versus privé gedeelte.

Het belang van deze vraag wordt duidelijk wanneer de omvang van de privé gedeelten vastgesteld wordt. De koop-/aannemingsovereenkomst zelf dan wel de tekeningen van het gebouw geven aan welke ruimtes het appartementsrecht omvat. In de akte van splitsing is ook bepaald welke bouwdelen behoren tot de gemeenschappelijke gedeelten en welke behoren tot de privé-gedeelten. Verreweg de meeste constructieve delen van het gebouw behoren tot de gemeenschappelijke gedeelten en komen daarmee voor rekening van de VvE. Zo zijn bijvoorbeeld de kozijnen, de buitenbeglazing, balkonrelingen, dragende muren, daken, vloeren, leidingen en overige installaties in en om het appartement óók gemeenschappelijke gedeelten. De privé gedeelten welke aan de koper van het appartement opgeleverd worden betreffen doorgaans de inrichting van het appartement zelf zoals niet dragende binnenmuren, de binnenkozijnen, de badkamer en de keuken.

De privé-gedeelten vormen een klein deel van de totale aanneemsom. Verreweg het meeste van de aanneemsom zal worden besteed aan de bouw de gemeenschappelijke gedeelten.

De 5%-regeling

De 5%-regeling is van dwingend recht en is geregeld in artikel 7:768 BW. Dat wil zeggen, dat daarvan niet bij overeenkomst ten nadele van de consument kan worden afgeweken. Op grond van het bepaalde in artikel 7:768 lid 2 BW zal de notaris het bedrag van 5% aan de aannemer uitkeren nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering tenzij de opdrachtgever gebruik maakt van de algemene opschortingsbevoegdheid die is geregeld in artikel 6:262 BW. In dat geval dient aan de notaris gemeld te worden tot welk bedrag het depot wordt gehandhaafd.

De algemene opschortingsbevoegdheid houdt in dat u voor wat betreft die gedeelten van de prestatie van de aannemer welke nog niet aan de overeenkomst beantwoorden, bevoegd bent het daarmee corresponderende bedrag in te houden op het depot. Indien die inhouding slechts betrekking heeft op de privé gedeelten zal deze doorgaans vrij beperkt in omvang zijn.

Twee wegen

De kwestie of de 5%-regeling ook geldt voor de oplevering van gemeenschappelijke gedeelten, kan op twee manieren worden beoordeeld: naar de strekking van de wet en naar de tekst ervan.

Strekking van de 5%-regeling, argumenten vóór:

  • Artikel 7:768 BW is in het leven geroepen ter bescherming van de consument koper van een nieuwbouwappartement. De 5%-regeling geldt als een bijzonder wettelijk opschortingensrecht om te bewerkstelligen, dat opleveringsgebreken al bij de oplevering of binnen drie maanden daarna worden hersteld. Het is bedoeld als een stevige stok achter de deur voor de koper van een appartement. Die werking zou in belangrijke mate worden uitgehold, indien de regeling slechts betrekking zou hebben op de privé gedeelten, zulks mede gelet op het geringe deel dat die gedeelten uitmaken van de totale aanneemsom. Stel bijvoorbeeld dat dat de privé gedeelten 20% van de aanneemsom vertegenwoordigen, dan, dan is de koper weliswaar bevoegd om 5% van de totale aanneemsom in depot te storten, maar zal hij na 3 maanden moeten accepteren, dat zijn algemene opschrotingsbevoegdheid nooit méér dan 1% van de aanneemsom kan omvatten. Bedenk daarbij, dat de koop-/aanneemsom tevens een prijs voor de grond bevat (het ‘koop’-gedeelte), dat doorgaans 30 tot 40% van de totale koop-/aanneemsom betreft en het zal duidelijk zijn, dat de omvang van de 5%-regeling beperkt is ten opzichte van het totale bedrag datb de koper betaalt.
  • Verder geldt, dat de koop-/aannemingsovereenkomst óók de verplichting omvat om de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw naar de eisen van goed en deugdelijk werk te bouwen. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de model koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met SWK Garantie- en Waarborgregeling, versie 2010, aanhef onder II. Als dat zo is, dan lijkt het voor de hand te liggen dat de stok achter de deur van de koper ook geldt voor eventuele gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten.
  • Daarnaast zou ongelijkheid ontstaan indien de koper van een appartement de regeling niet kan toepassen voor gemeenschappelije gedeelten, waar de koper van een eengezinswoning dat wel kan. Aan dat onderscheid ligt voor zover mij bekend geen rechtens relevante motivering ten grondslag. Dat valt ook moeilijk in te zien, nu het appartementsrecht een rechtsvorm is die in het leven geroepen is met het oog op gestapeld wonen en andere verweven bouwvormen. Enig ander, principieel onderscheid tussen een appartementsrecht en het eigendomsrecht is er niet in het maatschappelijk verkeer.
  • Daar komt bij, dat geldt, dat gemeenschappelijke gedeelten in een appartement ook onderdelen zijn van de woning zelf. Denk daarbij aan de dragende muren, de terrassen met uitzondering vande afwerkignslaag, de balkons, de borstweringen, de ramen, kozijnen etcetera. Waarom de koper van een appartement daar geen wettelijke bescherming voor zou genieten, is bezien vanuit voornoemde strekking van de wettelijke regeling niet verklaarbaar.
  • Dat de gemeenschappelijke gedeelten niet aan de koper maar aan de VvE worden opgeleverd staat niet in de weg aan de ruime toepassing van de 5%-regeling. De VvE vertegenwoordigt de gemeenschap van eigenaren van rechtswege voor wat betreft het beheer en de instandhouding van het gebouw, zie artikel 5:126 lid 2 BW. Daaronder valt tevens het doen opleveren van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw door de aannemer. De oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw door de aannemer vindt zodoende via de VvE middellijk plaats aan de gezamenlijke kopers van de appartementsrechten. Daar waar artikel 7:768 BW spreekt van het ‘recht op oplevering’ van de opdrachtgever, en artikel 7:750 lid 1 BW de opleveringsverplichting als een onderdeel van de aannemingsovereenkomst beschouwt, is daar via de vertegenwoordiging door de VvE aan voldaan.

Tekst van de wet, SWK regeling, argumenten tégen

  • De tekst van de wet is echter niet duidelijk over de reikwijdte van de 5%-regeling bij nieuwbouwappartementen. Ook in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van het artikel vond ik daarover geen expliciete uitspraak. Wel bepaalt artikel 7:8 BW dat de 5% regeling ook van toepassing is indien een nieuw te bouwen woning bestaande uit een onroerende zaak of een bestanddeel daarvan wordt verkocht aan een consument. Daaruit blijkt, dat de 5% regeling ook van toepassing is bij een koop-/aannemingsovereenkomst waarbij een nieuw gebouwd of niet te bouwen appartement is of wordt opgeleverd. Of de 5%-regeling daarmee ook de overige bestanddelen van het gebouw omvat, is echter niet gegeven.
  • De Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK) heeft in artikel 15 van de algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementen en in de toelichting daarbij bepaald dat de 5%-regeling slechts betrekking heeft op de privé-gedeelten en niet op de gemeenschappelijke gedeelten. UIt de toelichting bij de algemene voorwaarden SWK A 2010 blijkt het volgende:
  • Het depot of de vervangende zekerheid is bedoeld als zekerheid voor het herstel door de ondernemer van bij de oplevering van het privé-gedeelte geconstateerde gebreken, alsmede gebreken die zich binnen drie maanden na de oplevering van het privé-gedeelte voordoen.
  • Deze toelichting is niet gewijzigd bij de overgang van GIW naar SWK. De GIW arbiter bevestigde dit in een uitspraak van 10 maart 2006, nummer 15.528.
  • De wet gaat uit van één oplevering waaraan de 5%-regeling is gekoppeld. De oplevering van het appartementsrecht vindt echter vaak op een ander moment plaats dan de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten. Waneer sprake is van twee opleveringen, zouden ook twee termijnen van 3 maanden gaan lopen, hetgeen conform de wet is. Dat kan met de 5%-regeling strijdige situaties geven, indien de gemeenschappelijke gedeelten meer dan drie maanden na de privé gedeelten worden opgeleverd en binnen die termijn alle gebreken aan de privé gedeelten zijn hersteld. Het depot zou dan vrij moeten vallen, maar omdat de 5%-regeling ook geldt voor de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten, zou het bedrag toch in depot moeten blijven tot het moment van oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten.
Afweging

De vraag is of de beperkte lezing van artikel 7:768 BW door de SWK te rechtvaardigen is. Omdat artikel 7:768 BW van dwingend recht is kan daarvan niet ten nadele van de koper van een appartementsrecht worden afgeweken, behoudens bij standaardregeling. Een standaardregeling is er niet. Dus áls de 5%-regeling de gemeenschappelijke gedeelten omvat, is artikel 15 van de algemene voorwaarden van de SWK nietig wegens trijd met dwingend recht. Maar ook als dat niet zo is, dan geeft de strekking van de 5%-regeling voldoende aanleiding om een afwijking van artikel 7:768 BW ten gunste van de koper te rechtvaardigen. Een eventuele verruiming van de 5%-regeling door ook de gemeenschappelijke gedeelten daaronder laten vallen is niet in strijd met artikel 7:768 BW.

Ik concludeer dat er voldoende zo niet een dwingende aanleiding is om de SWK regeling voor nieuwbouw appartementen op dit punt aan te passen.

Wijziging SWK regeling

De gewijzigde toepassing van de 5%-regeling zou betrekkelijk eenvoudig kunnen worden ingevoerd door in artikel 15 van de algemene voorwaarden te bepalen dat de 5%-regeling mede ziet op gemeenschappelijke gedeelten. Voorts dient te worden bepaald, dat de 5%-regeling geldt bij oplevering die het laatst plaatsvindt. Zijn de gemeenschappelijke gedeelten nog niet opgeleverd maar de individuele gedeelten al wel, dan geldt de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten als oplevering in de zin van artikel 7:768 BW. Vindt de oplevering in de andere volgorde plaats dan blijft de regeling ongewijzigd, met dien verstande dat de algemene opschortingsbevoegdheid ook betrekking heeft op dan nog aanwezige gebreken in de gemeenschappelijke gedeelten. Deze regeling zou overigens naar rato toepassing moeten vinden voor zover enkele appartementsgerechtigden geen beroep op de 5%-regeling toekomt. Denk bijvoorbeeld aan de kopers van winkelappartementen.

Pas na het verhelpen van alle gebreken aan zowel de gemeenschappelijke als de privé gedeelten kan de ondernemer aanspraak maken op volledige uitkering van de bij de notaris in depot aanwezig bedragen. Met een dergelijke aanpassing hebben de gezamenlijke kopers en de VvE ook voor wat betreft eventuele gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten de beoogde stok achter de deur.

Het bericht Geldt de 5%-regeling ook voor opleveringsgebreken aan gemeenschappelijke gedeelten? verscheen eerst op VvERecht.nl.

Read more http://www.vverecht.nl/2011/07/geldt-de-5-regeling-ook-voor-opleveringsgebreken-aan-gemeenschappelijke-gedeelten/