Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden |13 juni 2014 |ECLI:NL:GHARL:2014:4798 - Weer is een uitspraak verschenen over de vraag of de ALV rechtsgeldig kan beslissen een deel van het gemeenschappelijke dak aan één appartementseigenaar in privé gebruik te geven. Eerder leek de lijn in de rechtspraak, dat dergelijke besluiten nietig zijn vanwege de gemeenschappelijke bestemming van het dak. Onderaan deze bijdrage verwijs ik naar een aantal uitspraken waarin de rechter tot dat oordeel kwam. Ook in de literatuur werd  aangenomen, dat het in exclusief gebruik geven van een deel van de gemeenschappelijke eigendom als een vorm van beschikken over die gemeenschappelijke eigendom moet worden beschouwd en dat besluiten van de ALV daartoe nietig zijn. In plaats daarvan dient de akte van splitsing te worden gewijzigd. Ik verwijs onder meer naar Mr. J.B.C. Tummers en prof. mr. R.F.H. Mertens. Zij stellen in hun bijdrage ‘Ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten in een appartementensplitsing’ het volgende:

(..) het uitgangspunt (lijkt) te zijn gerechtvaardigd dat voor het nemen van besluiten die een directe inbreuk tot gevolg hebben voor één of meer appartementseigenaren medewerking van alle appartementseigenaars is vereist. Hierbij kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een voor gemeenschappelijk gebruik bestemde (dak)tuin exclusief in gebruik wordt gegeven aan één appartementseigenaar of een derde en/of het geval waarbij een voor gemeenschappelijk gebruik bestemde logeerruimte wordt verhuurd aan een derde.

Er zijn natuurlijk echter gevallen denkbaar waarbij de scheidslijn minder duidelijk is. Daarbij valt te denken aan situaties waarin het gebruik van een dakterras leidt tot geluidsoverlast waardoor een of meerdere appartementseigenaren worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak alsmede de situatie waarbij het dak fungeert als doorkijk. Daarnaast is niet goed in te zien waarom andere eigenaars niet eveneens aanspraak kunnen hebben op een exclusief te gebruiken deel van het dak. Voorts blijkt in de praktijk dat een eenmaal in gebruik gegeven gemeenschappelijk gedeelten niet eenvoudig terug te nemen zijn indien de VvE zulks wenst. Eigenaars verkopen de in gebruik zijnde gemeenschappelijke gedeelten mee als waren zij privé-gedeelten en zeker rechtsopvolgers zijn vervolgens niet vlug geneigd om ‘hun’ territorium prijs te geven. Alleen al deze bedenkingen moeten naar onze mening tot een kritischere benadering van ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten leiden.

Van nog groter belang is voorts dat, ook indien desondanks geoordeeld moet worden dat er geen inbreuk wordt gemaakt op het recht van gebruik van andere appartementseigenaars van bepaalde gemeenschappelijke gedeelten volgens de bestemming daarvan, de exclusieve ingebruikgeving aan een derde noodzakelijkerwijze toch goederenrechtelijke gevolgen heeft. De exclusief gebruiksgerechtigde heeft immers meer rechten dan hij oorspronkelijk had, welke rechten niet uit de akte van splitsing zijn af te leiden. De akte geeft na de ingebruikgeving geen juist beeld meer van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Er is derhalve sprake van een beschikkingsdaad, waartoe de bevoegdheid niet bij de VvE maar bij de gezamenlijke eigenaars berust.

Deze conclusie sluit voorts ook aan bij de wettelijke regeling over vruchtgebruik. Uit titel 3.8 BW en de wetsgeschiedenis daarbij, volgt dat de bevoegdheid tot beheer zijn begrenzing vindt in de bestemming van de bezwaarde goederen. Tot beheersdaden worden onder andere gerekend het verzekeren van het bezwaarde goed, het verhuren van de beheerde goederen alsook het vervreemden volgens de bestemming. Het veranderen van de bestemming wordt daarentegen uitdrukkelijk niet als een beheershandeling aangemerkt.(31) Binnen de categorieën van artikel 3:170 BW zou de laatstgenoemde handeling inhoudende het veranderen van de bestemming aldus binnen de reikwijdte van het derde lid vallen.

De uitspraken die na de arresten van de Hoge Raad op 7 april 2000 en 24 mei 2002 zijn verschenen en daarop voortborduren staan daarom onzes inziens niet alleen op gespannen voet met de systematiek van Titel 9 van Boek 5 BW en meer in bijzonder het bepaalde in artikel 5:108 en 5:120 lid 1 BW en de bepalingen omtrent medegebruik in het modelreglement 2006, maar tevens met de goederenrechtelijke regeling van artikel 3:170 BW alsook de daarmee verbandhoudende vermogenrechtelijke regelingen.

In de aangehaalde uitspraken worden deze strijdigheden kennelijk gepasseerd en wordt bij toepassing van de Wortelboer-criteria doorslaggevend belang toegekend aan de vraag of de andere appartementseigenaars – die feitelijk niet over een zodanig exclusief gebruiksrecht beschikken – worden beperkt in het genot volgens de oorspronkelijke bestemming van de gemeenschappelijke gedeelten. Dat de rechten van de exclusieve gebruiker worden uitgebreid (van een passief genotsrecht tot een exclusief gebruiksrecht) en voorts mogelijk inbreuk wordt gemaakt aan de positieve effecten voor andere eigenaars die voortvloeien uit de feitelijke toestand conform de oorspronkelijke splitsingsakte en splitsingstekening (bijvoorbeeld ongehinderd uitzicht over het dak) wordt hierbij ten onrechte kennelijk niet meegewogen.

Het is onzes inziens zeer de vraag of met de huidige rechtstoepassing wel de juiste norm wordt toegepast, althans wordt in ieder geval te weinig belang gehecht aan de systematiek van het appartementsrecht. Vanuit de systematiek van deze regeling is naar onze mening de te beantwoorden vraag of een appartementseigenaar of een derde als gevolg van de instemming van de VvE met bijvoorbeeld de aanleg van een dakterras op een gemeenschappelijk gedeelte of de verhuur van het gemeenschappelijk dak voor de plaatsing van een gsm-mast, feitelijk een exclusief gebruiksrecht en daarmede de beschikking verkrijgt over een groter gedeelte dan de omgrenzing van de privé gedeelten. In een zodanig geval is de VvE beschikkingsdaden aan het verrichten, waartoe zij niet bevoegd is zonder uitdrukkelijke toekenning van die bevoegdheid in het reglement van splitsing.

Ook vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief lijkt de voorgaande vraag te zijn gerechtvaardigd. In dit verband is ons inziens echter niet van belang of zoals in de rechtspraak de ‘oorspronkelijke bestemming’ wijzigt, maar of de ‘bestemming’ wijzigt die is gekoppeld aan de in de akte van splitsing benoemde privé en/of gemeenschappelijke gedeelten. Bij het toekennen van het exclusieve gebruik van een gemeenschappelijke gedeelte aan één appartementseigenaar en/of een derde, volgt onzes inziens dat die bestemming van de benoemde gedeelten wijzigt.

Zodra van een besluit met voornoemde exclusieve werking sprake is, dan dienen de appartementseigenaars die zich met een zodanig besluit niet kunnen verenigen te worden beschermd door aan een zodanig besluit de vereisten te stellen van artikel 5:139 BW: de vereisten voor de wijziging van de akte van splitsing.’

Het gerechtshof oordeelt echter anders in de hier behandelde uitspraak. Het hof betrekt de hierboven gesignaleerde goederenrechtelijke aspecten niet bij zijn oordeel en motiveert de beslissing als volgt:

‘Verzoeker stelt dat het besluit van 23 mei 2013 in strijd is met (artikel 4 van het in) de akte van splitsing (opgenomen splitsingsreglement) omdat door de toestemming het dak als dakterras te gebruiken een gedeelte dat bestemd is als gemeenschappelijke zaak in exclusief gebruik wordt gegeven aan één van de appartementsgerechtigden. Het hof verwerpt dat standpunt. Door de toestemming aan één van de appartementsgerechtigden het dak als dakterras in gebruik te nemen, wijzigt de bestemming van het dak als zodanig niet. De functie van het dak blijft immers gehandhaafd en de overige appartementseigenaren worden dan ook niet beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak. Van het geven van een uitsluitende gebruiksbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:106 lid 4 BW aan één van de appartementsgerechtigden is hier geen sprake. De gegeven toestemming is in beginsel binnen de grenzen van artikel 2:8 BW ook herroepbaar.’

Met de overweging van het hof dat de functie van het dak niet gewijzigd is als gevolg van de aanleg van het dakterras, miskent het hof mijns inziens dat één appartementseigenaar nu méér rechten heeft dan op grond van de akte zou mogen worden vermoed.  De functionele benadering van het hof kan in het geval van een dak gevolgd worden: ook een dak met een terras erop, blijft functioneren als dak. hetzelfde valt  te zeggen voor een gemeenschappelijke zolderruimte, kelder/kruipruimte of andere ruimtes die niet toegankelijk zijn maar die wel tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren. Worden dergelijke loze ruimtes in privé gebruik genomen dan wijzigt de functie ervan niet voor de gemeenschap van eigenaars. Toch lijkt het evident dat een dergelijke ingebruikgeving goederenrechtelijke gevolgen kan hebben. Dat is met name het geval wanneer de breukdelen gebaseerd zijn op de oppervlakte van de ruimtes en met de toevoeging het appartement een substantieel groter oppervlak zou krijgen. In de redenering van het hof in dit arrest kan dat echter zonder gevolgen blijven.

Dat de overige eigenaren niet worden beperkt in het genot van het dak acht ik eveneens voor discussie vatbaar. In toenemende mate worden daken door de VvE aangewend voor de plaatsing van gemeenschappelijke zonnepanelen of zonnecollectoren. Daar waar het dak als privé terras in gebruik is gegeven bestaat die mogelijkheid niet meer. Ook heb ik twijfels bij de overweging dat de overige eigenaars niet worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak. Uitzicht, het architectonisch aanzien van het gebouw, belasting door extra gewicht, geluidsoverlast door contactgeluiden, rumoer op het terras zelf, eventuele hogere onderhoudskosten bij dakreparaties en zelfs eventuele gevaarzetting kunnen ertoe leiden, dat het ‘genot’ dat een regulier dak biedt niet hetzelfde is als in het geval een dakterras aangelegd is.

De toestemming een dakterras te gebruiken mag tenslotte een persoonlijk karakter hebben en kan worden herroepen; de praktijk wijst uit dat zodra eenmaal een dakterras is aangelegd de eigenaar van het betreffende appartement niet snel genegen zal zijn dat weer ongedaan te maken. Dergelijke dakterrassen plegen in de regel te worden ‘meeverkocht’ als ware het onderdelen van de privé-gedeelten. Daarmee krijgt een dergelijk dakterras toch een goederenrechtelijk aspect. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 5:111 sub b BW. De wet vereist in de akte van splitsing een nauwkeurige omschrijving van de onderscheiden gedeelten van het gebouw die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, welke omschrijving kan plaatsvinden door te verwijzen naar de splitsingstekening, ten aanzien waarvan artikel 5:109 lid 2 dezelfde nauwkeurigheid vergt. De strekking van deze bepalingen is duidelijk: rechtszekerheid vergt dat zelfstandig overdraagbare appartementsrechten nauwkeurig omschreven zijn. Door toe te staan dat privé gedeelten vergroot worden ten koste van gemeenschappelijke gedeelten zo lang de functie daarvan niet wijzigt, wordt dit systeem op een mijns inziens onwenselijke wijze doorkruist.

Volledige beschikking Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden |13 juni 2014 |ECLI:NL:GHARL:2014:4798

Overige publicaties over dakterrassen, ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten:
Dakterras: a never ending story?
Van dat dak af!
Dakterras moet weg
Toestemming ALV voor privé-terras op gemeenschappelijk dak nietig?
Dakterras onrechtmatig: verwijderen

Het bericht Privé dakterras toch mogelijk met meerderheidsbesluit? verscheen eerst op VvERecht.nl.

Read more http://www.vverecht.nl/2014/09/prive-dakterras-toch-mogelijk-met-meerderheidsbesluit/