Warmte Koude Opslag (WKO) staat steeds meer in de belangstelling. WKO is een duurzaam systeem, dat gebruik maakt van warmte of koude in de ondiepe tot middeldiepe ondergrond. Daarmee kunnen gebouwen worden verwarmd in de winter en gekoeld in de zomer. Op langere termijn levert het systeem een energie- en dus kostenbesparing op. Technisch is het meestal mogelijk, ook voor bestaande (woon-)complexen die zijn gesplitst in appartementsrechten. Stel dat de VvE tot de slotsom komt dat de aanleg van een WKO installatie technisch en economisch haalbaar is, is het dan ook juridisch haalbaar?

Vergunning vereist
Alvorens in te gaan op de regels die specifiek de VvE beheersen zoals boek 5 titel 9 BW en de modelreglementen, is het vermeldenswaard dat voor de aanleg van een zogeheten open WKO systeem momenteel een vergunning nodig is op grond van de Waterwet. Voor een gesloten WKO systeem (dat is een systeem dat geen grondwater onttrekt) geldt die vergunningplicht niet. Bij de vergunningverlening wordt door de provincie beoordeeld wat de gevolgen van het WKO systeem zijn voor het milieu en wat de hydraulische gevolgen kunnen zijn.

Nieuwbouw: WKO opstalrecht vestigen
Bij de aanleg van een WKO systeem in een gesplitst complex dient allereerst onderscheid gemaakt te worden tussen nieuwbouw en bestaande bouw. Bij nieuwbouw zal het de initiatiefnemer zijn die de keuze maakt voor de aanleg van een WKO installatie. Het is mogelijk om voorafgaand aan splitsing een opstalrecht voor de WKO installatie te vestigen. Het WKO systeem is dan eigendom van een derde partij, de opstalhouder en vormt geen onderdeel van de gemeenschap van eigenaars. Door het vestigen van een opstalrecht is het systeem zelfstandig exploiteerbaar, zelfstandig financierbaar en zelfstandig overdraagbaar. De eigenaar van het opstalrecht, bijvoorbeeld een energie-exploitatiemaatschappij die door en voor de appartementseigenaren is opgericht, levert energie aan de VvE krachtens een energieleveringsovereenkomst.

In bestaande splitsingen is het niet mogelijk om een opstalrecht te vestigen op de gemeenschap. Artikel 5:117 lid 2 BW bepaalt, dat goederen, waaronder de gemeenschappelijke gedeelten, welke in de splitsing betrokken zijn niet geheel of voor een deel kunnen worden overgedragen, bezwaard of uitgewonnen. Het vestigen van een opstalrecht voor een WKO systeem is daarmee uitgesloten. Wel is het op grond van artikel 5:117 lid 4 BW mogelijk om op de gemeenschappelijke gedeelten een erfdienstbaarheid te vestigen. Een erfdienstbaarheid betreft echter het dulden of niet doen ten gunste van een ander en omvat niet mede het aanleggen van een WKO installatie in VvE-ondergrond.

Op grond van het bepaalde in artikel 5:20 lid 1 sub e BW omvat de eigendom van de grond gebouwen en werken zoals een WKO installatie die duurzaam met de grond verbonden zijn. Het is in een bestaande VvE dus niet mogelijk de eigendom van de installatie te scheiden van de gemeenschap van eigenaren. Mogelijk zou economische eigendom van de WKO installatie hier toegepast kunnen worden. De VvE als juridisch eigenaar draagt daarbij krachtens een overeenkomst alle rechten en plichten welke aan de eigendom van de WKO installatie verbonden zijn over aan een derde partij, bijvoorbeeld de leverancier of exploitant van het systeem.

VvE bevoegd om WKO aan te leggen?
De VvE is een rechtspersoon die bij het inschrijven van de akte van splitsing in het leven geroepen wordt. Het doel van de VvE is het voeren van beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die zijn bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, zie artikel 5:126 lid 1 BW. Indien voorafgaand aan de splitsing niet voorzien is in een WKO installatie, dan is het de vraag of het de VvE vrij staat om alsnog te besluiten tot de aanleg ervan. De VvE is immers belast met het beheer en onderhoud van het gebouw, waartoe niet zonder meer het opwekken en leveren van energie aan de appartementseigenaren kan worden gerekend. De eerste vraag is derhalve of de VvE wel statutair bevoegd is, nu overschrijding van de statutaire bevoegdheid kan leiden tot nietigheid van de besluiten.

Het besluit tot de aanleg van een WKO installatie is een ALV-besluit tot het doen van een buiten het onderhoud vallende uitgave. Daarvoor geldt doorgaans de eis van een gekwalificeerde meerderheid van de stemmen, zie bijvoorbeeld artikel 38 lid 5 MR 1992 en 52 lid 5 MR 2006. Bovendien geldt dat tegelijk met dergelijk besluit een (kostendekkende) extra ledenbijdrage moet worden vastgesteld en dat de aanleg van de WKO installatie pas kan plaatsvonden nadat de VvE de daarvoor benodigde middelen in kas heeft. Het is vanwege deze regel omstreden of de VvE bevoegd is (een deel van) een dergelijke investering extern te financieren. Voor wat betreft de kostenomslag van een nieuwe WKO installatie geldt volgens MR 1992 dat de eigenaar die geen voordeel trekt van de aanleg van de nieuwe installatie, ook niet verplicht is om in de kosten daarvan bij te dragen, zie artikel 38 lid 8 MR 1992. Een vergelijkbare regel geeft artikel 52 lid 9 MR 2006. Het is dus niet gegeven, dat de kosten naar gelang van ieders breukdeel over de appartementseigenaren kunnen worden omgeslagen.

Verder zal de overeenkomst tot het afnemen van energie en onderhoud van de WKO installatie een langere looptijd dan een jaar kennen. De bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst met een dergelijke lange looptijd moet uit het reglement blijken.

Een andere complicatie is, dat het meestal noodzakelijk is om voor de juiste werking van de WKO installaties wijzigingen in privé-gedeeltes door te voeren, bijvoorbeeld door alle radiatoren te vervangen. De VvE is niet bevoegd om een dergelijk besluit te nemen, zie de hierboven omschreven wettelijke taak. Voor uitsluitend de energievoorziening van de gemeenschappelijke gedeelten (zoals entree, trappenhuis, gangen, liften, garage) is de aanschaf van een WKO systeem doorgaans economisch niet haalbaar.

Daarnaast is de VvE in de regel niet bevoegd van de appartementseigenaren te bedingen, dat zij energie afnemen van de VvE of een door de VvE aangewezen exploitant van het WKO systeem. Consumenten in de EU zijn vrij om te kiezen bij welk bedrijf ze gas en elektriciteit afnemen. Indien de VvE een besluit zou nemen op grond waarvan de bewoner gedwongen zou worden tot energie- afname bij een door de VvE aangewezen partij, dan zou een dergelijk besluit mogelijk nietig zijn wegens strijd met de wet dan wel omdat de akte van splitsing.

Op grond van het voorgaande kan worden gesteld, dat het de bestaande VvE in beginsel niet vrij staat om tot de aanleg van een WKO systeem met individuele aansluitingen te besluiten. Doet zij dat toch, dan zou het besluit daartoe nietig dan wel vernietigbaar kunnen zijn wegens strijd met de wet en/of de statuten op de hiervoor vermelde gronden.

Toch een WKO installatie aanleggen: akte wijzigen
De bestaande VvE die wenst over te gaan tot de aanleg van een WKO systeem, dient mijns inziens de akte van splitsing te wijzigen om dat mogelijk te maken. Daarbij zou in de akte kunnen worden bepaald, dat de WKO installatie tot de gemeenschappelijke gedeelten hoort waarover de VvE het beheer en onderhoud voert en dat de appartementen verplicht op de WKO installatie aangesloten blijven. Tevens zal in de akte moeten worden opgenomen dat alle systemen die verbonden zijn aan de WKO installatie en die zich in de individuele appartementen bevinden tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren. Alleen door dergelijke zaken in de akte op te nemen, kan worden gewaarborgd dat ook rechtsopvolgers van appartementseigenaren gebonden zijn aan de WKO installatie.

Het wijzigen van de akte van splitsing is een tijdrovende en kostbare aangelegenheid. Tenminste vier vijfde van het totaal aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt moet vóór de wijziging stemmen. Ook beperkt gerechtigden zoals hypotheekhouders (banken) moeten medewerking verlenen aan de aktewijziging. Tenslotte kunnen eigenaren die zich verzetten tegen de aktewijziging vernietiging van het besluit vorderen.

WKO in de bestaande VvE
Als WKO in een bestaande VvE technisch haalbaar is en economisch eventueel haalbaar is, dan is de aanleg en exploitatie van een WKO installatie zonder wijziging van de akte van splitsing mijns inziens moeilijk inpasbaar in de juridische structuur van de VvE.

Het bericht Warmte Koude Opslag (WKO) in de VvE verscheen eerst op VvERecht.nl.

Read more http://www.vverecht.nl/2012/02/warmte-koude-opslag-wko-in-de-vve/