Het komt regelmatig voor, dat niet geheel duidelijk is, voor wiens rekening een gebrek in een nieuwbouwappartement komt. Dan is ook onduidelijk, wie de bouwondernemer moet aanspreken. Is dat de VVE of de individuele eigenaar? Is dat wel duidelijk, dat rijst de vraag bij welke instantie de rechtszaak aanhangig moet worden gemaakt: bij de gewone rechter, bij de Geschillencommissie Garantiewoningen, of nog de Raad van Arbitrage voor de bouw? En, wat is uw positie als de VVE wel zou moeten optreden tegen gebreken, maar nalaat dat te doen? Kunt u dan zelf iets doen?

Standaard SWK-contract

Als u een nieuwbouwappartement koopt, is de kans groot, dat daarbij de ‘Koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de SWK Garantie- en Waarborgregeling’ (KAO SWKA 2010) gebruikt wordt met bijbehorende algemene voorwaarden en een algemene toelichting.

In deze overeenkomst geeft de koper aan de bouwondernemer de opdracht om in ruil voor de koop-aanneemsom het in de overweging genoemde gebouw, waarvan het verkochte appartementsrechte deel uit maakt, te bouwen naar de eisen van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven en verder in overeenstemming met de akte van splitsing, de technische omschrijving en de tekeningen van het gebouw. De bouwondernemer moet het verkochte binnen de overeengekomen bouwtijd opleveren met inachtneming van het voorgaande. In artikelen 9 en 10 van de KAO SWKA 2010 contract is de toepasselijkheid van de SWK Garantie- en Waarborgregeling Appartementen 2010 opgenomen.

Wanneer naar de gewone rechter? Wanneer naar de Geschillencommissie Garantiewoningen of de Raad van Arbitrage voor de Bouw?

Indien een verzoek tot herstel van gebreken niet tot een oplossing leidt, omdat het herstel uitblijft of onmogelijk is, rijst de vraag hoe verder. Dat hangt af van de overeenkomst welke u gesloten heeft. Heeft u geen SWK–contract of een ander overeenkomst waarin bepaald is, dat geschillen langs arbitrage worden opgelost, dan is de gewone rechter bevoegd. Dat is pas anders, als u nadien alsnog met de bouwondernemer overeenkomt, dat u de zaak aan een arbiter voorlegt.

Heeft u wel een SWK contract, dan bepaalt 14 lid 1 dat alle geschillen naar aanleiding van het SWK-contract of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, die betrekking hebben op het object van de koop-/aannemingsovereenkomst, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de statuten van de Geschillencommissie Garantiewoningen. Lid 2 van dat artikel bepaalt echter, dat de verkrijger daarnaast steeds het recht heeft een procedure aanhangig te maken bij de gewone rechter.

Om te weten, wanneer een geschil betrekking heeft op de KAO of de Garantie- en Waarborgregeling van het SWK, moet u het de Garantie- en waarborgregeling nalezen. Valt een gebrek onder deze reikwijdte van de overeenkomst met bijlagen, dan bent u aangewezen op berechting door de gewone rechter. Dat kan mogelijk het geval zijn indien sprake is van gebreken aan de bodemgesteldheid, zoals bodemverontreiniging of verzakkingen. Als dat zo is, dan is dat doorgaans in de KAO bepaald.

In overeenkomsten welke golden tot 2010 met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregelingen van het in 2010 opgeheven Garantie Instituut Woningbouw, wordt ook de Raad van Arbitrage voor de bouw bevoegd verklaard. Er geldt een overgangsregeling die luidt als volgt:

SWK zet vanaf 1 januari 2010 de garantieregeling en de waarborgen voor kopers van nieuwbouwwoningen zelfstandig voort. Het bureau van het GIW zal worden opgeheven. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de GIW garantie- en geschillenregelingen ligt al bij de aangesloten organisaties.

Als gevolg van de opheffing van het GIW is met ingang van 1 januari 2010 de SWK Garantie- en waarborgregeling 2010 (SWK GWR) geïntroduceerd en het GIW waarborgcertificaat door het SWK waarborgcertificaat opgevolgd.

Als basis voor de SWK GWR is de laatste vigerende GIW Garantie- en waarborgregeling (GIW GWR) gehanteerd. Jarenlange ervaring met de GIW GWR en recente ervaring met faillissementsafwikkeling hebben geleid tot verbeterpunten die zijn verwerkt in de regeling.

De SWK GWR en de GIW GWR bieden kopers in de basis een gelijkwaardige garantie.

Vanaf 1 januari 2010 kunnen geen GIW waarborgcertificaten meer worden afgegeven. Binnen één bouwplan, waarbij de verkopen de jaargrens 2009/2010 overschrijden, worden hierdoor zowel GIW als SWK certificaten afgegeven.

Plannen, die in 2009 zijn aangemeld, zijn nog onder de GIW GWR geaccepteerd indien de verkoop in 2009 is gestart. Op plannen, die in 2009 zijn aangemeld, maar waarvan de verkoop in 2010 een aanvang neemt, kan al de SWK GWR van toepassing zijn verklaard. Vanzelfsprekend is de SWK GWR van toepassing op alle plannen die op of na 1 januari 2010 worden aangemeld.

Op GIW projecten, waarbij de verkopen de jaargrens 2009/2010 overschrijden, worden zowel GIW als SWK waarborgcertificaten afgegeven. Bij deze projecten mag de reeds goedgekeurde GIW conceptakte ook in 2010 nog worden toegepast. Toepassing van het aanvullingsblad inzake de SWK regeling is dan wel verplicht. Het aanvullingsblad is te downloaden op het deelnemersgedeelte van de website van SWK.

De datum van ondertekening van de koop- en/of aannemingsovereenkomst door de verkrijger bepaalt welke regeling van toepassing is. Tekent de verkrijger op of na 1 januari 2010, dan is de SWK GWR van toepassing. Signeert de verkrijger vóór 1 januari 2010, dan is de GIW GWR van toepassing.

(bron: www.SWK.nl)

Wie stelt de vordering in: de VVE of de eigenaar?

Ook hier geldt als eerste, dat gekeken moet worden naar de overeenkomst die u gesloten heeft. Is dat geen standaard SWK-contract of een soortgelijke regeling, dan moet aan de hand van de wet en het splitsingsreglement bepaald worden aan wie welke vorderingsrechten toekomen. Het burgerlijk wetboek bepaalt in artikel 5:126 lid 2 dat de VVE binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte kan vertegenwoordigen. Lid 1 van dat artikel bepaalt, dat de VVE het beheer voert over de gemeenschap, met uitzindering van de individuele gedeeltes. Waar de grenzen van de bevoegdheid van de VVE liggen, is bepaald in het splitsingsreglement en eventueel het huishoudelijk reglement. Het splitsingsreglement (het modelreglement van 1991) bepaalt in artikel 9 wat tot de gemeenschappelijke gedeeltes behoort. Daarover gaat de VVE. Binnen de VVE beslissen de leden of het bestuur een machtiging krijgt tot het instellen van rechtsvorderingen ten aanzien van deze gemeenschappelijke gedeeltes. Kleeft een gebrek aan een niet gemeenschappelijk gedeelte, dan is de koper zelfstandig bevoegd tot het instellen van de vordering.

Het standaard SWK contract volgt deze wettelijke indeling. In artikel 4 van de SWK Garantie- en Waarborgregeling SWKA 2010 is bepaald, dat de VVE op eigen titel recht heeft op een garantiecertificaat. De VvE is daarmee garantiegerechtigde voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw en kan op eigen titel alle rechten uitoefenen, die daaraan verbonden zijn. Verder bepaalt artikel 8.5 van de regeling, dat de garantie van de VVE de gemeenschappelijke gedeeltes betreft.

De VVE onderneemt geen actie, heeft u zelfstandig rechten?

De situatie wordt gecompliceerder indien het bestuur van de VVE geen machtiging van de vergadering krijgt, bijvoorbeeld omdat het gebrek slechts een aantal bewoners betreft en de overige bewoners geen belang hebben bij een procedure, waarvan de kosten voor gezamenlijke rekening van de appartementseigenaren komen. Naar mijn mening kunt u dan als individuele koper niet bij de Geschillencommissie Garantiewoningen terecht voor arbitrage. Het garantiecertificaat voor de gemeenschappelijke gedeeltes is immers uitsluitend aan de VVE verstrekt.

Dat laat mijns inziens onverlet, dat u een zelfstandige aanspraak geldend zou kunnen maken op de bouwondernemer uit hoofde van de algemene omschrijving van de verplichting van de bouwondernemer in de aanhef van het standaard SWK contract. U moet daar wel belang bij hebben. Maar eenmaal gegeven dat belang, houd ik het ervoor, dat u als individuele koper een rechtstreekse aanspraak kunt maken op de bouwondernemer tot herstel van gebreken aan de gemeenschappelijke gedeeltes indien de VVE daarmee VVE in gebreke blijft. Dat volgt mijns inziens uit de formulering in de overeenkomst, dat de bouwondernemer zich verplicht gebouw, waarvan het verkochte appartementsrecht deel uit maakt, te bouwen naar de eisen van goed en deugdelijk werk. In dat geval zou u de vordering bij de gewone rechter moeten instellen.

Kiezen

Er zijn derhalve vele wegen die leiden tot het beoogde doel: herstel van de gebreken. Het is zaak eerst goed na te gaan welke daarvan het meest aangewezen is. Beide instanties, de Geschillencommissie Garantiewoningen en de gewone rechter hebben hun voor- en nadelen die van geval tot geval overwogen moeten worden. Zo is de gewone rechter niet specifiek thuis in bouwrecht, en is de Geschillencommissie Garantiewoningen bevoegd zolang de garantie geldt.

Het bericht Opleveringsgeschillen: wie procedeert voor welke instantie? verscheen eerst op VvERecht.nl.

Read more http://www.vverecht.nl/2011/04/opleveringsgeschillen-wie-procedeert-voor-welke-instantie/