Een bouwondernemer wil tijdens de bouw van een appartementencomplex afwijken van de technische omschrijving en de tekeningen zonder dat daarvoor een noodzaak aanwezig is. Als op dat moment al appartementen zijn verkocht, kan dat niet zonder toestemming van de kopers. Het is dan de vraag wie de goedkeuring moet verlenen. Is dat de VvE of elke individuele koper?

Een voorbeeld

Stel dat de ingang van een nieuwbouwcomplex 80 cm boven het straatniveau ligt. In de technische omschrijving wordt de ingang van een hydraulische lift voorzien. Tijdens de bouw vraagt de ondernemer toestemming om deze lift te vervangen voor een hellingbaan. Een deel van de kopers wil dat aanvaarden omdat een hellingbaan minder onderhoud vergt dat een lift. Anderen verzetten zich tegen de wijziging want een hydraulische lift biedt voor minder valide bezoekers meer comfort dan een hellingbaan. Zij verzetten zich tegen de wijziging. Wat nu?

De koop-/aannemingsovereenkomst

Uitgaande van een nieuwbouwcomplex dat met SWK Garantie- en Waarborgregeling wordt opgeleverd, zal de model koop-/aannemersovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de SWK Garantie- en Waarborgregeling gehanteerd worden.

In de aanhef onder II van deze overeenkomst is bepaald, dat de verkrijger als deelgerechtigde in het appartementencomplex aan de ondernemer opdracht geeft om met inachtneming van de akte van splitsing en conform de technische omschrijving en tekeningen en voor zover aanwezig staten van wijzigingen, het gebouw met aanhorigheden en het appartement af te bouwen naar de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.

Uit deze omschrijving vloeit voort dat de verplichting van de ondernemer ten opzichte van de verkrijger meer omvat dan het enkel opleveren van het individuele appartementsrecht. Ook het volledig bouwen en opleveren van het gebouw conform de technische omschrijving en tekeningen vormt een onderdeel van de koop-/aannemingsovereenkomst. Dat is logisch omdat een appartement niet kan worden gerealiseerd zonder ook alle daarbij behorende gemeenschappelijke gedeelten te realiseren.

De koper van een nieuwbouwappartement koopt meer dan zijn eigen appartement. Hij koopt tevens een aandeel in de gemeenschappelijke eigendom van het gebouw. Dat aandeel wordt bepaald aan de hand van het breukdeel dat in de akte van splitsing aan het betreffende appartementsrecht verbonden is. Omdat de koper voor dat deel deelgenoot wordt in de gemeenschap van eigenaren, maakt hij ook om die reden aanspraak op oplevering van die gemeenschappelijke gedeelten conform de daarbij geldende technische omschrijving en tekeningen. De hiervoor aangehaalde bepaling uit de koop-/aannemingsovereenkomst is daarmee in overeenstemming. Iedere koper heeft op grond van zijn koop-/aannemingsovereenkomst een eigen, contractuele aanspraak op oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten conform de technische omschrijving.

Oplevering aan de VvE

De oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw geschiedt niet aan elke individuele eigenaar. Op grond van artikel 6 lid 1 van de model SWK koop-/aannemingsovereenkomst 2010 dient de ondernemer uitsluitend de privé-gedeelten binnen het in de overeenkomst genoemde aantal werkbare werkdagen op te leveren aan de individuele verkrijger. De gemeenschappelijke gedeelten worden volgens artikel 14 lid 6 van de SWK algemene voorwaarden opgeleverd aan de gezamenlijke verkrijgers, nadat rapport is opgemaakt van eventuele tekortkomingen.

De gezamenlijke verkrijgers worden wettelijk vertegenwoordigd door de Vereniging van Eigenaars. Dat is geregeld in artikel 5:126 lid 2 BW. Het ligt binnen de wettelijke en statutaire taak van de VvE om de appartementsgerechtigden te vertegenwoordigen bij de oplevering. Zo bezien is het dus de VvE die het gebouw bij de oplevering goedkeurt en is het dus ook de VvE die bevoegd is om eventuele afwijkingen van de technische omschrijving en de tekeningen te accepteren, zoals de hellingbaan in het voorbeeld.

De Individuele koper dwingt correcte oplevering af

Maar als dat zo is, wat blijft er dan over van de individuele aanspraken op oplevering conform de technische omschrijving en tekeningen? Kan individuele koper die rechten dan niet afdwingen? Uit een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw van 11 augustus 2005, nummer 26.940 blijkt van wel. In die zaak ondernam de VvE geen juridische stappen tegen de afwijking in de oplevering. De arbiter overwoog, dat de individuele koper een onverdeeld recht op oplevering conform de technische omschrijving en tekening had en de ondernemer daarop rechtstreeks kon aanspreken. Deze bevoegdheid van de koper staat los van de bevoegdheid van de VvE om, al vertegenwoordiger van de (overige) appartementseigenaren een vordering in rechte in te stellen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw, aldus de arbiter.

Collectief versus individueel

Ziedaar het spanningsveld. De VvE is wettelijk en statutair bevoegd om het werk goed te keuren, maar elke koper heeft een individuele aanspraak. Welk recht gaat voor? Het recht van de vertegenwoordigers van alle gerechtigden of het individuele recht van één koper? De beantwoording van die vraag is van een aantal factoren afhankelijk:

• voorop gesteld wordt, dat de VvE alleen dan gehouden is wijzigingen in het bouwplan te accepteren als de ondernemer aantoont, dat de noodzakelijkheid daarvan bij de uitvoering blijkt en mits deze wijzigingen geen afbreuk doen aan de waarde, kwaliteit, uiterlijk aanzien en bruikbaarheid van het gebouw c.q. het privé-gedeelte. In alle andere gevallen kan de VvE oplevering conform de overeenkomst met bijlagen verlangen;

• is de afwijking onnodig, dan is om te beginnen de mate en de ernst van de afwijking relevant. Vast staat dat de VvE niet zonder meer elke afwijking mag goedkeuren en dat de individuele koper deze afwijking vervolgens dient te accepteren. De VvE is de wettelijke vertegenwoordiger van de gemeenschap van eigenaren. Op grond van het bepaalde in artikel 3:166 lid 3 jo 6:2 BW zijn de deelgenoten verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Alle kopers hebben doorgaans dezelfde technische omschrijving en tekeningen bij het aangaan van de koop-/aannemingsovereenkomsten aanvaard. Iedereen weet dus waar hij aan toe is. De ruimte voor het bestuur van de VvE om in weerwil daarvan onnodige afwijkingen te accepteren is dus beperkt. De individuele koper is doorgaans niet bij de oplevering aanwezig en mag er van uitgaan, dat de VvE bij de oplevering uitgaat van wat alle individuele kopers zijn overeengekomen met de ondernemer;

• de afwijkingsbevoegdheid van de VvE wordt mijns inziens verder beperkt indien de VvE bij de oplevering wordt vertegenwoordigd door een bestuur dat is benoemd door een algemene ledenvergadering, waarin de ondernemer nog de meerderheid van stemmen had, omdat nog niet alle appartementen verkocht en geleverd waren tijdens de oprichtingsvergadering;

• daar staat tegenover, dat de algemene vergadering van de VvE bevoegd is te besluiten omtrent wijzigingen aan de algemene gedeelten van het gebouw en dat de individuele appartementseigenaren op grond van het splitsingsreglement zijn gehouden medewerking te verlenen aan de besluiten van de VvE. Zo bezien zou de afwijking in een latere algemene ledenvergadering alsnog kunnen worden aanvaard. De individuele bewoner kan op grond van artikel 5:130 BW vernietiging van dat besluit vragen. Wordt het besluit niet vernietigd, dan is de individuele bewoner eraan gebonden. Hij is dan wellicht wel contractueel bevoegd om nakoming te eisen van de ondernemer, maar die kan niet tot het onmogelijke worden veroordeeld indien de VvE het ongedaan maken van de afwijking niet toestaat. In dat geval lijkt wil van het collectief, vertegenwoordigd door de VvE, te prevaleren. Laat de VvE het er echter bij zitten, dan geldt de situatie zoals in de hierboven aangehaalde uitspraak beschreven wordt;

• de VvE is belast met het beheer en onderhoud van het gebouw na de oplevering. Vanuit die optiek is zij de meest aangewezen rechtspersoon om toe te zien op de wijze van oplevering;

• het lijkt erop, dat de ondernemer zich ter weerlegging van een aanspraak van een individuele bewoner kan beroepen op een opleverrapport dat is ondertekend door de VvE. Immers, indien de VvE als representatieve en wettelijke vertegenwoordiger van alle verkrijgers met de afwijking ingestemd heeft, mag de ondernemer er – behoudens bijzondere omstandigheden – op vertrouwen dat deze vertegenwoordiging bindend is voor alle individuele verkrijgers, daaronder begrepen de kopers die het niet eens zijn met de afwijkingen. Dat lijkt ook in overeenstemming te zijn met artikel 14 lid 6 van de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat de algemene oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten plaatsvindt aan de verkrijgers en niet aan ieder der individuele verkrijgers.

Voorwaardelijke goedkeuring VvE

Onder bepaalde omstandigheden kan de ondernemer zich op de goedkeuring door de VvE beroepen. Kunnen individuele leden dan op hun beurt de VvE aanspreken? Denkbaar is dat een individueel lid een vergaderbesluit verlangt waarbij een meerderheid van de algemene ledenvergadering zich vóór de betreffende afwijking uitspreekt. Van dat besluit kan vernietiging gevraagd worden op voormelde gronden. Zo bezien kan het voor het bestuur van de VvE raadzaam zijn om onnodige afwijkingen bij de oplevering onder voorbehoud van goedkeuring door de algemene ledenvergadering te accepteren en deze tot het moment van goedkeuring door de vergadering als opleverpunt te laten noteren.

Bij de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten is de VvE gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en moet zij er in beginsel van uit gaan, dat alle individuele bewoners aanspraak maken op oplevering conform de technische omschrijving en de tekeningen. Immers, dat is hetgeen wat alle bewoners voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomsten. Indien de VvE een afwijkende uitvoering aanvaardt, is zij verantwoording aan de leden verschuldigd.

En het voorbeeld? Mijns inziens moet de hellingbaan bij oplevering worden afgekeurd.

Het bericht Afwijkende oplevering verscheen eerst op VvERecht.nl.

Read more http://www.vverecht.nl/2008/10/afwijkende-oplevering/